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La corte di legittimità ha aderito alle conclusioni dei c.t.u. in base alla non rilevanza di effettuare una chemioterapia post- chirurgico al posto della terapia di follow-up, sostenendo che: a) Presso l Istituto Nazionale dei Tumori la chemioterapia viene eseguita soltanto per quei soggetti che vengono operati in maniera radicale "solo se per essi si valuta un alto rischio di recidiva, ossia nel caso in cui si manifestano elementi prognostici oggettivi, che tuttavia, nel caso in esame, la paziente non presentava considerato che in ambito di operazione i linfonodi locoregionali venivano indicati come normali; che in alcuna delle diverse indagini istologiche si evidenziava un invasione vascolare o linfatica; che gli indici tumorali non erano particolarmente elevati. b) Non può sostenersi che "una possibile diagnosi più tempestiva avrebbe permesso di effettuare una terapia più efficace" e, principalmente, non può sostenersi, che una terapia in tal senso avrebbe determinato una miglioria delle condizioni di vita della paziente". c) Il comportamento dei medici, elemento considerato nel giudizio in esame, doveva "essere considerato in modo indifferente all interno della relazione di causalità rispetto all infermità ed al seguente decesso di G.M.".
Ne deriva che nella tipologia non si manifestano i vizi motivazionali denunciati con il giudizio impugnato che ha preso parte alle considerazioni finali dei C.T.U. di secondo grado, che hanno sostenuto ancora una volta quanto provato dai consulenti di primo grado e del p.m. in ambito penale.
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A tal proposito, ed in merito alle criticità ripresentate dal soggetto ricorrente nel ricorso all iter argomentativo dei consulenti prima e del giudizio poi, va sostenuto il criterio per cui l autorità di merito, quando sostiene le considerazioni finali del consulente tecnico che nel proprio giudizio abbia analizzato le relazioni dei consulenti di parte, estingue l obbligo motivazionale con la precisazione delle fonti della (SA) convinzione; non è dunque utile che egli analizzi le considerazioni contrarie dei consulenti di fiducia che, pure se non esplicitamentecontestate, non possono essere tenute in conto in quanto non compatibili con gli argomenti accettati.
Le criticità di parte, che cercano di rivalutare le decisioni già prese dal consulente tecnico, ottengono risoluzione attraverso l allegazione delle difese, che non possono determinareil vizio di motivazione prescritto dall art. 360 c.p.c., n. 5 (Cass. 03/04/2007, n. 8355).
Nella tipologia in esame la seconda consulenza è stata attuata in ambito di appello in quanto considerasse proprio le diverse criticità della consulenza di primo grado condotte dai c.t. di parte e dallo medesimo ricorrente.
Irrilevante è purela censura con cui il soggetto ricorrente denuncia che non sia stato considerato il danno come perdita di opportunità, come eventualità che la vita fosse prolungata e migliorasse effettuando la chemioterapia.
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Si deve condividere il criterio già sostenuto da siffatta corte, per cui in ambito di danno al soggetto, derivanteda responsabilità medica, include la presenza di un danno che deve essere risarcito al soggetto per aver omesso la diagnosi di una malattia terminale, nel caso in cui abbia comportato la lenta attuazione di un operazione chirurgica, che di norma sia da svolgere per non permettere che il risultato finale della patologia si determini prima del tempo, prima del suo regolare decorso, e capiti altresì che, a causa del ritardo, si perda per la paziente la possibilità di mantenere, durante quel decorso, una condizione di vita migliore come anche l opportunità di vivere qualche giorno o mese in più, rispetto a quelli poi realmente vissuti (Cass. 18/09/2008, n. 23846).
Ciò determina che, nel caso in cui venga accertata, pure a livello presuntivo e probabilistico, la presenza di un opportunità di conseguire un vantaggio in merito ad una specifica circostanza giuridica, la perdita di siffatta opportunità deve essere risarcita come danno alla circostanza giuridica in maniera indipendente dall accertamento che il reale utilizzo di opportunità avrebbe a livello presuntivo e probabilistico comportato il conseguimento del vantaggio, in quanto basta pure soltanto l eventualità di siffatto conseguimento.
La idoneità della opportunità a configurare a livello presuntivo o probabilistico il suddetto conseguimento è, al contrario, fondamentale solo per la effettiva identificazione e quantificazione del danno, da eseguirsi a livello equitativo, considerato che nella prima circostanza il valore della opportunità è sicuramente più alto che nella seconda e, dunque, risulta esserlo il danno per la (SA) perdita, che, di conseguenza, davanti ad una opportunità potrà anche escludersi, al risultato di una considerazione effettiva della vicinanza della opportunità rispetto al conseguimento dell esito e della (SA) adeguatezza a garantirlo.
Nella tipologia in esame il problema della perdita di opportunità, considerato come esito necessario, va considerato non caratterizzato da elemento di inammissibilità, derivante dalla novità della medesima in ambito di legittimità.
Difatti può essere superato la seconda impostazione per cui risultato positivo e probabile di tale esito rappresentano fattori di pretese di risarcimento differenti e poter aver accesso alla possibilità di un risultato favorevole dell azione sanitaria non è altro che un livello di una stessa considerazione di pregiudizio, risentito in merito all omissione colposa dalla condotta dovuta.
Questo significa decidere, nelle circostanze distinte dal più probabile che non, ma pure da una non annullabile parte di dubbio, per un attuazione generica dei risultati della tecnica di risarcimento della opportunità e dunque nel senso di dividere il peso del danno tra i soggetti in maniera proporzionale all apporto causale della colpevolezza e degli elementi di rischio che esistono nel paziente (cfr. Cass. 16.1.2009, n. 975).
Considerata la pretesa del risarcimento del danno da perdita di opportunità come diminuzione della iniziale richiesta di risarcimento di tutto il pregiudizio assunto, da una parte essa non comporta una mutatio libelli e dall altra siffatta limitazione può essere eseguita in maniera diretta pure dall autorità, pur in difetto di espressa pretesa della parte in tal maniera riduttiva (cfr. Cass. 21/02/2007, n. 4003).
Dunque nella tipologia in esame la corte non ha previsto in merito alle considerazioni finali dei diversi consulenti tecnici, che l immediata diagnosi del tumore abbia causato con l effettuazione di una terapia differente da quella del follow-up e segnatamente quella chemioterapica, la chance per la sig.ra G. di avere una miglioria delle proprie condizioni di vita e magari di allungarne anche la durata.
Con questo si esclude effettivamente l avvenuta perdita di opportunità. 8. Con la terza motivazione di ricorso il soggetto ricorrente denuncia in merito all art. 360 c.p.c., n. 5, la trasgressione degli artt. 112, 113, 115 e 116 c.p.c., per omessa dichiarazione sulla questione connessa all esclusione della colpa nel comportamento del sanitario.
La motivazione è inaccettabile. Difatti la richiesta (e dunque l appello) è stato rifiutata per assenza della relazione causale tra il comportamento omissivo e il fatto e non per difetto dell aspetto psicologico colposo dalla dr. B. P., nell attuazione della indagine e della diagnosi istologica.
La giurisprudenza maggioritaria di questa Corte ha, difatti, stabilito che la proposizione, con il ricorso tramite cassazione, di censure sprovviste di particolari attinenze al "decisum" del giudizio impugnato è accettabile alla assenza della dichiarazione delle ragioni previste dall art. 366 c.p.c., n. 4, con relativa inaccettabilità del ricorso, da poter rilevare pure d ufficio (ex multis, Cass. 07/11/2005, n. 21490;Cass. 24/02/2004, n. 3612; Cass. 23/05/2001, n. 7046).
L incoerenza della motivazione determina pure il fatto che la possibile accettazione della censura risulta tuttavia senza rilievo nella tipologia, poiché inadeguata a dar vita a delle risoluzioni in merito al problema impugnato tramite giudizio (Cass. Sez. Unite, 12/05/2008, n. 11650). 10.Con il ricorso incidentale la signora B.P. denuncia la trasgressione e falsa attuazione degli artt. 116, 106, 167 e 269 c.p.c. e la lenta e inaccettabile durata del contraddittorio da parte dei successori dell attrice nei riguardi della citata dr. B..
Per la ricorrente incidentale nella circostanza in cui il convenuto citi in giudizio un terzo soggetto (come nel caso di specie è avvenuto nei suoi confronti), senza pretendere in maniera diretta la pena di questi nei riguardi dell attore, siffatta richiesta può essere caratterizzata di garanzia impropria, per cui l ampiezza del contraddittorio che l attore faccia per determinare la pena del terzo direttamente nei suoi riguardi in merito all ex art. 183 c.p.c., va ritenuta tardiva. 11. La motivazione è senza fondamento.
Qualora - come nella tipologia in esame–citi in giudizio il convenuto citi in giudizio un terzo, considerando che questi, e non lui, è la persona che deve rispondere della richiesta dell attore, la richiesta di siffatto, senza la presenza di esplicita domanda, viene in maniera automatica estesa al terzo soggetto poiché bisogna identificare il reale colpevole, all interno di un profilo oggettivo; con la conseguenza di una estensione della contesa iniziale, sia a livello oggettivo – in quanto il nuovo obbligo derivantedal convenuto viene ad introdursi nell ambito della contesa, in via alternativa con quella che l attore ha messo in atto a caricò del convenuto - sia a livello soggettivo, in quanto il terzo citato in giudizio diviene un altra parte di quella contesa e viene ad essere con il convenuto in una circostanza particolare di litisconsorzio alternativo (cfr. ex plurimis, Cass. 14.3.2008, n. 6883; 21.3. 2003, n. 4145). 12. I ricorsi vanno quindi revocati. Vista siffatta reciproca subordinazione va stabilito il compenso dei costi proces (SA) li di ambedue le difese.