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La eventualità della opportunità a produrre presumibilmente o sicuramente ossia solo possibilmente la suddetta consecuzione è, al contrario, di fondamentale importanza, solo alla scopo della effettiva identificazione e quantificazione del danno, da rilevarsi in modo equitativo, considerato che nella prima circostanza l importanza della opportunità è sicuramente maggiore che nella seconda e, dunque, lo è il danno per la (SA) perdita, che, del resto, di fronte ad una eventualità si potrà anche escludere, al risultato di una considerazione concreta della opportunità prossima rispetto alla consecuzione dell esito e della (SA) idoneità a garantirla.
Fatto. CONDUZIONE DEL PROCESSO Con documento di citazione notificato il 18 gennaio 2001 la sig.ra G. M. dichiarava di aver effettuato in data (OMISSIS), presso l Istituto Clinico Humanitas, un operazione chirurgicadi lobectomia sinistra successivamente di alcuni analisi da cui si era evidenziato un calcolo della intraepatica di sinistra; che in data (OMISSIS), all interno dello stesso istituto, era stato effettuato un accertamento istopatologico, il cui esito, firmato dal prof. R. M., non specificava la possibilità di una malattia tumorale; che tuttavia successive analisi in data (OMISSIS) avevano evidenziato la sussistenza di metastasi ed avevano portato ad evidenziare negli stessi esiti istologici un cistadenocarcinoma epatico e tuttavia l esistenza di "atipie cellulari suscettibili di malignità".
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L attrice denunciavail fatto che dal grave sbaglio derivato dalla diagnosi eseguita all internodell Istituto Humanitas proveniva dalla mancata individuazione della neoplasia e come effetto la mancata attuazione di interventi di terapie specifiche, per migliorare la qualità e il tempo della vita e rallentare la patologia.
La sig.ra G.M. citava in giudizio l Istituto Clinico Humanitas e il prof. R.M. per vederne applicata la pena in merito al risarcimento di tutti i danni, sia patrimoniali, morali che biologici, patiti a causa dello sbaglio diagnostico, oltre agli interessi e alla valutazione in termini monetari.
I convenuti si presentavano in giudizio ed il prof. R. chiedeva altresì di citare in giudizio la Dott.ssa ., visto che la stessa aveva effettuato l indagine istologica.
Morta l attrice, prendevano parte al giudizio il marito e i figli, G., D. e R.L., i quali, in merito all ex art. 183 c.p.c., citavano per la terza volta la Dott.ssa B., che richiedeva pure la revoca o l inaccettabilità della chiamata in giudizio.
Veniva predisposta nella sentenza di appello una nuova c.t.u. a carattere collegiale, assegnata, a persone specializzate in medicina legale e in anatomia patologica. Con pronuncia del tribunale di Milano del 10.5.2005 il tribunale sosteneva l estinzione della condanna tra R.D. e L., contro i chiamati in giudizio per il sopraggiunto passaggio dell azione in ambito penale, e in merito alla questione negava l istanza nei riguardi di R.G..
Questi sosteneva di appellarsi alla corte territoriale di Milano. Opponeva resistenza la B.L., che chiedeva pure appello incidentale.
Con giudizio depositato il 27.11.2008, la corte di appello di Milano, negava gli appelli. Sosteneva la corte di merito, rispetto all appello iniziale, che la stessa venisse negata, in quanto al risultato della seconda assistenza tecnica collegiale, predisposta in appello, ed in relazione ai risultati della prima consulenza e di quella effettuata in ambito penale, era stato evidenziato che non vi era nessuna relazione causale tra lo sbaglio istopatologico eseguito dalla chiamata B. e il fatto dannoso, nel senso che, laddove fosse anche stato immediatamente nel gennaio 1998 eseguita una diagnosi di neoplasia o un sospetto diagnostico in tale direzione, l operazione chirurgica non sarebbe stata differente (in quanto si deve sempre eseguire una lobectomia epatica sinistra radicale) e nemmeno avrebbe dovuto avere, una più grande azione demolitoria; che ugualmente, non si sarebbe determinata la individuazione di nessuna terapia radio o chemioterapica, ambedue non specificate nella specifica tipologia di neoplasia; che era sicuramente, comunque, che la prognosi quoadvitam della paziente non si sarebbe sviluppata in maniera significativa in positivo e questo di fronte alla severità della malattia neoplastica (colangiocarcinoma) e della mancanza di chanceterapeutiche effettivamente efficaci, sia verso la patologia al momento della (SA) manifestazione (al di là dell intervento chirurgica tuttavia eseguito in maniera adeguato) che in circostanza di manifestazione di recidiva metastatica.
Il giudizio di appello sostiene, facendo nostre le considerazioni della c.t.u., che il comportamento dei medici, oggetto della sentenza in esame, deve "essere considerata in maniera indistinta sotto l ambito della relazione di causalità rispetto all infermità ed al seguente decesso di G. M.".
Contro siffatto giudizio ha presentato ricorso tramite cassazione R. G.. Presenta con resistenza il controricorso la dr.sa B.P., che ha presentato pure ricorso incidentale, al quale ha resistito il ricorrente con controricorso. La B. ed il R.G. sono passati alla presentazione delle memorie.
Diritto MOTIVI DELLA DECISIONE 1. Con la prima motivazione di ricorso il soggetto denuncia, in merito all art. 360 c.p.c. , n. 3, la violazione e non corretta attuazione degli artt. 1218, 1321, 1382, 1453, 1460 e 2697 c.c., come pure in merito all art., 360 n. 5, l assenza econtraddittorietà di giustificazioni su elementi essenziali della contesa, in merito alle responsabilità di tipo contrattuale conseguite mediante la procedura condotta mediante l allegazione dell inadempienza ad esse connesse.
Questa procedura si chiude con la seguente decisione, in merito all art. 366 bis c.p.c.: "conferma la corte: se trova applicazione alla circostanza in questione l orientamento di siffatta S.C. a S.U., della quale alla pronuncia n. 13533/2001, in ambito di accertamento dell inadempienza di un obbligo, per cui il soggetto che proceda per ottenere il risarcimento del danno deve solo dimostrare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed la connessa scadenza, cercando di limitarsi solo alla semplice allegazione del caso di inadempienza della controparte, invece il debitore citato ha solo l obbligo di provare l evento estintivo dell altrui richiesta, rappresentato dalla sopraggiunta adempienza, in maniera tale che il creditore non ha l obbligo di dimostrare che l adempienza non è avvenuta, in quanto basta che lo stesso alleghi, in attuazione del criterio della riferibilità o prossimità della prova, in modo che sia evidenziata, in seno alla persona contro cui si è verificata l inadempienza e che dunque possiede tutti i presupposti per interrompere la richiesta del medesimo creditore, provando in tal caso la sopraggiunta adempienza:
anche in merito alla deduzione dell erronea adempienza, e per la non osservazione di obblighi accessori e di diligenza". 2.1. Sostiene questa Corte che la motivazione in questione è inaccettabile. In merito alla censura prevista ex art. 360 c.p.c., n. 3, la motivazione non evidenzia un questione di diritto idoneo alla disposizione di cui all art. 366 bis, attuabilerationetemporis al ricorso suddetto.
Nella formulazione delle regole di redazione della questione di diritto la dottrina di questa Suprema Corte si è esplicitamente soffermata nel sostenere che ciascuna delle questioni elaborate per ogni motivazione di ricorso deve permettere l identificazione del criterio di diritto che sta alla base della procedura contestata e, allo stesso tempo, del differente criterio la cui evocata attuazione per merito della Corte di Cassazione possa portare ad un giudizio di stampo differente: laddove siffatta elaborazione logico-giuridica venisse meno, la questione si potrebbe risolvere in una petizione di principio, inadeguata sia a mettere in evidenza la relazione tra la tipologia e il criterio di diritto che si pretende sia attuato, sia per rendere più agevole la seguente elaborazione di siffatto criterio per della Corte, in funzione nomofilattica.
La questione non può quindi configurarsi come una semplice istanza di accettazione della motivazione o nell interpellare la Corte in merito alla effettività della censura così come evidenziata nella conduzione della medesima motivazione, ma deve rappresentare l elemento essenziale dei motivo elencati e condurre la stessa Corte nella circostanza di dare una risposta allo stesso con l elaborazione di una regulaiuris che sia, per questo motivo, suscettibile di ottenere attuazione in altre circostanze rispetto a quelle soggette al giudizio dell autorità che ha emesso la condanna impugnata.
Questo significa che la Corte di legittimità deve poter capire unicamente dalla lettura della questione, considerata come riassunto logico giuridico del quesito, lo sbaglio di diritto commesso dall autorità e quale che sia, in merito a ciò che ha in previsione il ricorrente, la norma da adottare (Cass. S.U. n. 3519/2008).